刘毅律师

 首先需要明确，行政拘留不是用人单位解除劳动关系的法定解除理由。我国《劳动法》中明确规定若员工被依法追究刑事责任的，则用人单位可行使单方解除权，而当员工涉及行政拘留的，目前尚无相关规定，所以用人单位仅从员工被行政拘留后就解除劳动合同存在违法解除的法律风险。

  备注：被追究刑事责任包含

（一）、被人民法院判处刑罚；

（二）、被人民法院判处缓刑；

（三）、被人民法院免于刑事处罚

       目前，用人单位能否以此来解除劳动关系有争议，但很大程度取决于公司内部的规章制度，如果规章制度中明确写明员工因被行政拘留的应当予以开除，那么用人单位依据规章制度开除员工无可厚非，如果用人单位规定的是员工无故旷工三日的，应予以开除，那么，那么被行政拘留是否属于属于“无故旷工”的范畴呢？

     实务中对“旷工”的定义存在争议，各地法院评判标准不同，可能会存在“同案不同判”的情形，司法实践中有以下两种主流观点：

      第一种观点认为，旷工是员工主观意愿无视用人单位规章制度，未经单位批准无故不来上班，或者未按单位考勤制度不正常到岗上班，而被行政拘留并非本人主观意愿不来上班，属于第三方限制了人身自由客观上导致了不能来上班，应当不属于旷工。

      例如：（2019）津03民终1261号中，生效判决认为被上诉人盛某被采取拘留措施，并非本人所愿不到岗出勤，不属于旷工情形。上诉人新能油气公司以被上诉人盛某在连续旷工超过15日为由单方解除劳动合同无法律依据。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。

      另一种观点认为被行政拘留了，一定是存在违法行为。行为符合其自己主观意愿，而法律规则又是公开的，则员工应当对违法行为会被行政拘留具有“预见性”。所以，虽然是客观原因不能出勤，故对自己作出违法行为应该或可能发生的后果承担责任，而不应连累用人单位为此买单，所以可认为属于旷工。司法实践中，大多裁判也持此种观点。

备注

      用人单位的规章制度应经过民主程序制定、公示。在案件审理中，法院通常会审查用人单位规章制度的制定是否经过民主程序并依法进行公示，若用人单位能提供证据证明其员工手册的制定依法履行了民主制定程序和公示流程，则可作为解除劳动合同的依据。

律新建议

1、针对员工被行政拘留、刑事拘留的情形，若用人单位想要单方面予以辞退，必须以劳动合同、规章制度有明确的事前约定为前提（如约定了行政拘留辞退或者有旷工辞退），否则，贸然辞退很可能构成违法解除。其中，行政拘留的举证难度不大，但旷工需要有充分的证据表明员工的旷工行为符合公司规章制度的定义。
  2、鉴于劳动合同的解除不可逆，违法解除的成本很高（2N），稳妥起见，员工被采取行政、司法、刑事等强制措施期间，用人单位首先可以中止劳动合同的履行，其缺勤期间可按事假处理，对应扣除缺勤期间的工资，待事情明朗后再作决定。

法条札记：

【中华人民共和国劳动合同法】

第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： 

　　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的； 

　　（二）严重违反用人单位的规章制度的； 

　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 

　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 

　　（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； 

       （六）被依法追究刑事责任的。

【中华人民共和国劳动法】

第二十五条  劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

    （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

    （二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；

    （三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；

    （四）被依法追究刑事责任的。