刘毅律师

    商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值，并经权利人采取相应保密措施的信息，是企业自身竞争力的重要组成部分。侵犯商业秘密行为是《反不正当竞争法》明确禁止的为，深圳某数字印刷集团股份有限公司就曾因涉及到“核心技术人员涉嫌侵犯商业秘密刑事诉讼及民事诉讼的进展情况以及败诉是否会对公司核心技术、技术研发及生产经营带来重大不利影响”的问题，撤回上市申请，终止上市。“举证难”成为了实务中原告维权的重点难题，获赔率低甚至是不支持诉请的情况时有发生。因此，本文拟根据《中华人民共和国反不正当竞争法》、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》、《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（修订版）》对商业秘密侵权案件中的原告举证问题进行梳理。

    首先，要在明确商业秘密内涵及构成要件，提供初步证据证明案涉商业秘密的存在。商业秘密具有秘密性、价值性、保密性三大特点。我们可以遵照这三大特点我们展开举证。

1.关于秘密性。可以举证证明案涉技术信息和经营信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。退一步说，即便初始的技术信息和经营信息是公开易得的，但如权利人对该信息进行深度整理、改进、加工后形成的新信息（通常也具有决策或商用价值）区别与原始信息可以构成商业秘密。为证明该新信息非公众所知悉，可以将原始信息整理、改进、加工的过程和记录等作为证据提交。 

2.关于价值性。可以根据案涉商业秘密的开发研究成本、难度；实施该项商业秘密的预期利益；可保持先发或维护其他竞争优势的时间等因素，举证证明商业秘密因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值。即便是阶段性成果如果符合上述条件的，亦可以主张该阶段性成果具有商业价值。

3、关于保密性。可以根据商业秘密及其信息载体的性质、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及原告保密意愿等因素，举证证明其为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前采取了与商业秘密相适应的合理保密措施（不要求万无一失）。

常见保密措施例如：

（1）签订保密协议或者在合同中约定特定人员、特定岗位负有保密的义务；

　　（2）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、外协（包）、客户、来访者等提出保密要求的；要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务。

　　（3）通过安防方式，对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；

　　（4）通过物理方式，以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围和权限等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；

　　（5）通过软件方式，对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；

    其次，要提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯。

传统民事诉讼中，法院遵循“谁主张，谁举证”的证据规则分配举证责任，一旦不能完成法律分配自身的举证责任，将会承担举证不能的不利法律后果。照此规则，在商业秘密成立的前提下，商业秘密的权利人或利害关系人必须证明侵权的存在。但，对于原告来说，证明侵权人如何在暗中隐秘的进行侵权活动的，显然不易。

由于商业秘密侵权行为的隐蔽性、复杂性，2019年4月23日修正的《反不正当竞争法》第三十二条规定了一定条件下的举证责任转移，对于破解上述现实困境具有积极的意义。在权利人完成初步证明后法院推定被诉侵权人侵权，举证责任转移，由被诉侵权人证明自身不存在侵权行为。

侵权行为的形式主要表现为：

　　（1）对于未取得商业秘密的人来说，以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他违反法律规定或者商业道德的手段获取原告的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的原告的商业秘密；

　　（2）对于经过正当程序取得商业秘密的人来说，违反保密义务或者违反原告有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

（3）对于外人来说，教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反原告有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用原告的商业秘密。

重中之重是知悉商业秘密后的，擅自披露、自用、或者允许他人使用实质性相同的商业秘密的行为，其中“实质相同”标准均更倾向于著作权比对的“实质性相似”标准。具体举证例如：

　　（1）被告从事经营活动：生产直接含有原告商业秘密的产品、产品手册、宣传材料、计算机软件、文档；当然也应当包括在构成实质上相同的范围内，对商业秘密进行调整修改、改进优化后使用；

　　（2）被告与第三方订立的含有原告商业秘密的合同；

　　（3）被告所用被诉侵权信息与原告商业秘密相同或实质上相同的鉴定报告、评估意见、勘验结论；

　　（4）被告与披露、使用或允许他人使用商业秘密的主体存在合同关系或其他关系的材料；

　　（5）针对原告商业秘密的密钥、限制访问系统或物理保密装置等被破解、规避的记录；

　　（6）能反映原告商业秘密被窃取、披露、使用的证人证言；

　　（7）包含原告商业秘密的产品说明书、宣传介绍资料；

    一般程序上，当受理案件后，法官应当根据第三十二条规定审查原告对请求保护的商业秘密是否作了合理清晰的说明（包括对象和载体），是否提交了对商业秘密采取保密措施的证据，是否提交了证明被告实施侵害行为的“接触+实质性相似”的证据。如是，则在指定举证期限同时，告知被告提供证据责任转移的举证要求。如果法官在审查原告提交证据后，尚不能确定是否满足第三十二条规定的条件，可以先将证据送达被告，并指定举证期限。在收到双方证据之后，召开庭前会议告知是否发生提供证据责任转移的判断，并再次指定举证期限。

    最后，积极证明自身的因侵权遭受的损失。

如法院经过庭审认定被告构成侵权的，原告所主张的赔偿金额就应当有足够依据支撑，进行积极举证。按照传统的民法理论，侵权损害赔偿的目的在于恢复被侵权人受到损害的民事权利和利益，侵权商业秘密的损害赔偿的性质仍然首先是对原告财产损失和精神损害的一种补偿，同时也是对不法侵权行为的一种法律制裁。

原告能够举证证明其因被侵权所受到的实际损失的，可以请求法院按照其实际损失确定赔偿数额。实际损失通常难以精准计算，可以考虑提供：年度审计报告、销售转账凭证及发票、销售毛利数据、销售明细账目、销售金额明细表、生产成本结算表、原材料分配表等，或者聘请专业机构提出经济分析报告予以佐证。在巴洛克木业（中山）有限公司诉浙江生活家巴洛克地板有限公司不正当竞争纠纷案件中，生效法院判决也是以原告销售减少额为基础，并参考了同行业同类企业的利润率情况下计算销售流失损失。

    实际损失难以确定的，原告能够举证证明被告因侵权所获得的利益的，可以请求法院按照被告因侵权所获得的利益确定赔偿数额；举证过程中，如与侵犯商业秘密行为相关的账簿、资料由被告掌握的，原告可以请求法院责令被告提供该账簿、资料。

    原告的损失或者被告获得的利益难以确定的，原告可以请求法院参照商业秘密许可使用费的倍数合理确定，举证证明许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等事实。

    原告可以请求法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿，可以举证证明商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及被告的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等事实。

商业秘密与专利一样，都凝聚了企业在生产经营活动中创造的智慧成果。由于专利申请的复杂性、保护期限的有限性，并不是所有知识信息都适合通过公开的方式换取保护。各企业需要高度重视商业秘密保护，参考本文所述举证事项针对性的建立商业秘密保护机制并采取相应保密措施，这样才能在激烈的市场竞争中更好地保护竞争优势，也可以在未来的维权中做到心中有底，捍卫企业的无形资产。